Los instrumentos se hallan
íntimamente ligados a los actos jurídicos,
de allí la importancia de su perfecta conceptualización.
Instrumento es la expresión
escrita de un pensamiento o de un hecho.
Comúnmente se lo confunde con
documento, siendo utilizadas –en sentido corriente- ambas palabras como
sinónimos. No obstante, resulta necesario desgajar ambos conceptos, tal cual lo
impone la actual evolución doctrinal y legislativa sobre el tema.
Documento es el género, instrumento la especie.Caracteriza a este
último la escritura, la expresión literal. En tanto que documento puede ser una
representación escrita, como puede no serlo; así, por ejemplo, constituyen
documentos las cintas magnetofónicas, las películas cinematográficas, los
hitos, mojones, etc.
En este sentido lo prevé
expresamente el nuevo Código Procesal Civil Paraguayo, al preceptuar en su Art.
303 que son documentos las fotografías, radiografías, mapas, películas
cinematográficas, diagramas, calcos y grabaciones fonográficas.
El deslinde de uno y otro
concepto –instrumento como especie de documento, y no como sinónimo-
correspondió a la doctrina que se formó con posterioridad al antiguo Código de
Procedimientos Civiles, que rigió en nuestro país desde fines del siglo pasado.
Con criterio de vanguardia, el nuevo Código Procesal Civil, que entró en
vigencia en el año 1989, acepta la distinción anotada (ver Arts. 303-313 -
Anexo).
La sección II, del Capítulo
III, Libro II, del Código Civil Paraguayo
Paraguayo, se refiere a la prueba de los actos jurídicos.
En realidad, solo se trata
allí de uno de los tantos medios de comprobación de los actos jurídicos, cual
es el instrumento –en sentido literal-. Existen, además, otros varios medios de
prueba que no se hallan regulados en esta sección, sino directamente en el
Código de Procedimientos.
Ahora conviene aclarar que el
instrumentos, si bien es un medio de prueba de los actos jurídicos, constituye
también, cuando la ley así lo prescribe, un presupuesto necesario para la
validez de los mismos. Son, pues, dos las funciones que cumple:
a. En
primer lugar, la probatoria. La difusión de la escritura, acompañada del
descreditamiento de la prueba de testigos, erige al instrumento como elemento
de comprobación de gran difusión en el mundo moderno. La frase “testigos vencen
instrumentos” ha sido sustituida por la de “instrumentos vencen testigos”.
b. A
veces, sin embargo, si bien los instrumentos sirven de prueba de los actos
jurídicos, su otorgamiento es esencial para su validez misma. De allí que, amén
de elemento probatorio, el instrumentos muchas veces integre, se fusione con el
acto, a tal punto que su omisión acarree la invalidez del negocio en que se lo
omitió.
Por principio, es menester
separar instrumento, por un lado, del acto jurídico que contiene, por el otro.
“El instrumento es un concepto autónomo”, según el difundido de
varios doctrinadores, puesto que se desliga por completo de la declaración de
voluntad en él contenida.
Así, por ejemplo, podrá ser
anulado un acto que se encuentre afectado por algún vicio de la voluntad
–error, dolo, violencia- , no obstante resulta perfectamente válido el
instrumento en sí; a la inversa, si en la confección del instrumento no se han
observado las formalidades prescritas para el efecto, como afirma, el doble
ejemplar, etc., si bien el instrumento no valdrá como tal, no ocurrirá lo
propio con el acto que debió consignarse en él, que podrá demostrarse por otros
medios probatorios.
Pero el principio no es
tajante, desde que, planteado a la inversa, se da una situación especial: puede
que el instrumento sea plenamente válido, no obstante lo cual igual podrá ser
atacada la declaración de voluntad del acto que contiene, invalidándola, como
cuando media error, dolo o violencia.
Resulta ya clásica la
distinción entre instrumentos públicos y privados de acuerdo al siguiente
enfoque: instrumentos públicos son aquellos otorgados con la intervención del
oficial público que los autoriza, e,
instrumentos privados, aquellos en los cuales no es requerida tal intervención.
Sin embargo, si bien tal
distinción colabora a dar una aproximación a ambos conceptos, no es
rigurosamente exacta, y tiene excepciones, no en todo instrumento público
interviene un oficial público, como, por ejemplo, en los títulos de crédito del
Estado.
Ello ha llevado a Borda a
afirmar que el rasgo distintivo fundamental es el siguiente: el instrumento público reviste de entrada,
per se, de autenticidad en cuanto a su otorgamiento; su validez material
aparece, de buenas a primeras, como indubitable. Lo cual no ocurre con el
instrumento público.
Generalmente los códigos no lo
definen, ni la doctrina. Nosotros adoptamos la definición de Borda que
conceptualiza así:
"Se llaman instrumentos públicos aquellos a
los cuales la ley les reconoce autenticidad, es decir, a los que prueban por si
la verdad de su contenido sin necesidad
de reconocimiento de las firmas como en los privados. Ordinariamente
intervienen en su otorgamiento un oficial público desde que hay algunos en los
que no intervienen".
Sentamos ya que el signo
distintivo en cuanto a los efectos de los instrumentos públicos, con relación a
los privados, es su autenticidad.
Pero, tal cual lo adelantamos,
debe hacerse un distingo fundamental entre: a) la autenticidad del instrumento
en sí; y, b) la sinceridad de las manifestaciones en él vertidas. De ello se
ocupa el Art. 385 del Código Civil Paraguayo.
El instrumento público, en
si, como instrumento material, hace plena fe, tanto con realidad de los hechos
que el autorizante –oficial público- enunciara como cumplidos por él o pasados
en su presencia (Art. 383 del Código Civil Paraguayo).
Así, por ejemplo, aparecen en
principio como indubitables, la fecha y lugar de otorgamiento, la comparecencia
de las personas allí indicadas, las declaraciones hechas por las partes, la
entrega de sumas de dinero, etc. Para cuestionar todos estos puntos, será
necesaria la redargución de falsedad, procedimiento especial a que hacemos
referencia líneas abajo.
No ocurre lo propio con las
simples apreciaciones personales del oficial público, que como tales, se
prestan a falibilidad, como ser: que las partes se encuentran sanas de
espíritu, que obran con absoluta libertad, con pleno conocimiento, etc. En
nuestro país, es muy común, luego de la sanción del Código Civil Paraguayo que admite este instituto, que los escribanos
consignen que no media lesión en el acto, vale decir, que no existe
aprovechamiento de ligereza, necesidad o inexperiencia, estando las partes en
plena reflexión con relación a lo actuado. Estas también son meras
apreciaciones del oficial, que para impugnarlas, bastará la simple prueba en
contrario, y no la redargución de falsedad.
Esta autenticidad de que
reviste todo instrumento público, como se vio, proviene tanto de la garantía que
representa la intervención de un oficial público en su otorgamiento, como de la
serie de requisitos formales que deben observarse.
Que el oficial público
procederá con sujeción a la verdad, lo garantizan: primeramente, la serie de
recaudos y títulos habilitantes que debe reunir para acceder al cargo; en
segundo lugar, la severa sanción prevista para el caso de incurrir en delitos
de falsificación o adulteración de instrumentos, a más de su responsabilidad
civil; por último, como lo hace notar Salvat, el oficial público es una persona
que goza de la consideración pública y, como tal, puede vivir tranquila y
honestamente, razón por la cual será muy difícil que se preste a connivencias
delictuales.
A parte de las garantías
personales con relación al oficial interviniente, el instrumento público conlleva una serie de recaudos, como
ser timbres y sellos característicos, firma del oficial público, etc., todos
los cuales, a los efectos delictuales, deberían ser adulterados en su conjunto,
lo que resulta realmente difícil. Por lo demás, son asimismo severas las
sanciones punitivas a este respecto.
Por último, la autenticidad, de buenas a primeras,
solo cabe presumirla en los instrumentos públicos que se encuentren en
condiciones extrínsecas regulares, no así los que presenten algún signo de
adulteración; en cuyo caso, el principio deja de ser aplicable, pudiendo el
juez, de oficio, disponer su indagación.
La autenticidad se da tanto
respecto de las partes como contra terceros (Art. 385); esto, por más que antes
no estaba consagrado expresamente, se daba por sobreentendido.
Pero, entiéndase bien: la
plena fe que reviste el instrumento público solo guarda relación con su
autenticidad como instrumento público solo guarda relación con su autenticidad
como instrumento material; no así con respecto al contenido del acto. Mucho
menos debe entenderse que el contenido del negocio pueda ser oponible a
terceros. Como se verá, los actos no pueden beneficiar ni perjudicar a
terceros, por principio general, conocido como “res inter alios acta”.
Una garantía más para este
carácter de autenticidad es la contenida en el Art. 382, en el sentido de que
ni los testigos de un instrumento público, ni el oficial que lo autorizó,
podrán contradecir, variar ni alterar su contenido, a no ser que lo
hubieran suscrito por dolo o violencia.
Como lo apunta Llambías ante
igual disposición, “la razón de la ley
es clara. Ella no admite la deposición del oficial público o de los testigos
contra el instrumento, porque si se admitiera la posibilidad de hacerlo no
habría derecho alguno seguro constituido sobre instrumento público, y porque
además no se sabría cuando hablaban aquellos de verdad: si cuando su firma
asentaron lo que consta en el acto, o cuando ante al juez declararon que
aquello no era cierto.
Esto no quiere decir, por
supuesto, que el oficial y los testigos no pueden declarar a los efectos, no de
contradecir, sino de aclarar o ampliar algún punto oscuro o dudoso, razón por
la cual no puede negarse la posibilidad de que estas personas declaren en
juicio –lo cual alguna vez se cuestionó- , más aun existiendo la posibilidad de
que impugnen expresamente el instrumento, de haber mediado dolo o violencia.
Para cuestionar la
autenticidad del instrumento, o de los hechos enunciados como cumplidos en presencia
del oficial público, el instrumento público deberá ser argüido de falso.
Con relación al punto, el Código
Civil Paraguayo no ha resuelto la controversia suscitada en torno a similar
artículo del Código Argentino.
En efecto, el Art. 383 dice
que “el instrumento hará plena fe mientras no fuera argüido de falso”. Esto fue
cuestionado por varios doctrinados, por entender que la plena fe subsiste no
hasta la redargución de falsedad, sino hasta que haya un pronunciamiento
judicial que así lo declare. En caso contrario, bastaría la simple tacha de
falsedad para suspender la eficacia de tan importante medio probatorio.
Llambías ha previsto la hipótesis en su proyecto de 1954, Art. 258, al
preceptuar que “el instrumento público hará plena fe mientras no fuere
declarado falso en juicio”.
En la legislación paraguaya tenemos:
a) Certificaciones
b) Autenticaciones
c) Notas (Art. 37.5 C. C. inciso B)
a)
Certificaciones: El objeto y fin de la certificación es el aseguramiento de
la verdad de un hecho. Existe una facultad del notario de certificar que es
independiente del uso del protocolo, pero con fe pública. Determinados actos
son realizados únicamente con documentos autenticados notarialmente.
Ejemplos:
1. Articulo 272 Ley 879/81 referente a inscripciones de
contratos privados de locación.
2. Ley 879/81: De los títulos que deben inscribirse (Art.
272). "Si el titulo fuese un documento privado que haga constar un
contrato privado de locación. Las firmas de las partes a los efectos de su
inscripción deben estar autenticadas por
un Escribano Publico" Citemos algunos ejemplos en el Código Civil
Paraguayo.
3. Artículos 396) inciso "A" prescribe sobre
autenticación de las firmas puestas en la minuta en al caso de que los
otorgantes no supieran hablar en español. Lo mismo el artículo 391, referente a
minutas en el caso de mudos o sordomudos que sepa darse a entender por escrito.
En ambos casos la escritura se hará de acuerdo a una minuta cuya firma e firmas
deberá ser reconocida ante un escribano, si no le hubiera suscripto en su
presencia.
4. El Artículo 1053 del Código Civil Paraguayo , en
el párrafo referente
a inscripciones de
acciones de sociedad
anónima establece: La suscripción de las acciones
debe resultar de acto
público e de una
escritura privada
autenticada. El Articulo
1085, del mismo
Código referente a
cartas poderes de los
accionistas de Sociedad Anónima para hacerse representar en las asambleas,
prescribe que será suficiente una carta poder
con firma autenticada. La escritura pública que es el instrumento público por
excelencia deriva del
otorgamiento de las partes
y de la autorización del
notario. Está sujeta
a la matrización a través
del protocolo. Las certificaciones, en cambio, por Licencia
Legislativa no tienen reglamentación específica. (Art. 375 Código Civil
Paraguayo inciso b).
Para formalizarlas no es necesario el empleo de los requisitos preceptuados
para las escrituras públicas.
b. Certificación:
Es un instrumento público extraprotocolar posesivo
de creencia publica en cuanto a declaración de verdad del hecho que
consigna.
Las certificaciones se
diferencian de las actas porque en éstas, hay declaración de las partes o de
los sujetos instrumentales, y narración del notario, tanto que en los
certificados solamente se dan declaraciones
del notario. Se pregunta,
la certificación de
autenticidad emitida por un
notario: ¿es instrumento público? Para contestar esta pregunta interpretamos él
artículo 375 del Código Civil Paraguayo Paraguayo,
son instrumentos públicos. a) Las escritura públicas, b) cualquier otro
instrumento que autoricen los escribanos o funcionarios públicos en las
condiciones determinadas por las leyes. Si la misma normativa de fondo faculta
al notario realizar actuaciones como las contenidas en los Artículos 408 inciso
b; 1053 y el Articulo 272 (Ley 879) para citar como ejemplos, aseguramos con
Neri, Saivat y Borda, que las certificaciones notariales fuera del Protocolo
son instrumentos públicos.
Entre las certificaciones notariales más usuales podemos
citar:
1-
Certificación de firmas: La certificación, es la dación de fe que
hace el notario de un hecho cierto que ha sucedido en su presencia. En el caso
de la certificación de firmas, el notario certifica el hecho de la firma, no
juzga sobre su autenticidad, por tanto el notario debe limitarse a certificar
que la firma ha sido puesta "en su presencia, por la persona que ha
acreditado su identidad. El Artículo 408 del Código Civil Paraguayo cuya fuente
inmediata es el Art. 1035 del Código de
Vélez consagra el instituto de la fecha
cierta de los instrumentos privados con relación a
terceros, y precisamente uno de los cuatro modos de adquirir fecha cierta a los
instrumentos privados, lo legisla en el
inciso b (Art.408) que establece "La
de su autenticación o certificación por su escribano". Es posible que
el documento privado sea redactado en una determinada fecha, y que sea
suscripto en una fecha posterior en presencia del escribano público. En este
caso la certeza se refiere siguiendo el espíritu del artículo 408, a la fecha
de la realización de la Certificación o Autenticación; por cuanto que el documento
adicionado de certificación de firma (instrumento público), es independiente
del documento privado.
Si el escribano al certificar
las firmas expresa simplemente. Que tales firmas han sido puestas en su
presencia", debe entenderse, que la certificación fue efectuada el mismo
día en que se fecho el instrumento. La cuestión de la fecha cierta adquiere una
importancia capital con respecto a los terceros. Por dicho motivo conviene
ser cautos en analizar los alcances de la correcta aplicación práctica
de lo estipulado en los cuatro incisos del Articulo 408, y en especial del
inciso b. Traemos a colación la opinión autorizada del profesor Miguel Norberto
Falbo, quien a su vez cita a varios autores, que transcribimos: "Conforme lo dispone el Artículo 1.035, para
que un documento privado adquiera fecha cierta es necesario que sea exhibido,
reconocido, transcripto, etc. como una cosa material. Y para que el oficial
público lo vea y lo examine como un hecho licito. Pero no adquiere fecha cierta
solo porque la parte interesada lo exhiba, se archive, se reconozca, sino
porque además de esta presentación corporal debe producirse una actuación del
funcionario, que necesariamente debe originar la fom1alización de un
instrumento publico complementario, como ser auto, providencia , cargo,
certificación, etc." Neri, Saivat, y Borda, sostienen que la simple
suscripción del notario al pie del instrumento privado, no es aconsejable,
porque no excluye la posibilidad de que se complazca una falsa certificación
por lo que afirman, que el espíritu de la Ley, es que el acto de reconocimiento
de la firma (o certificación para nuestra Legislación vigente) sea redactado en
un instrumento perfectamente
individualizado, en el cual debe estar debidamente determinado el instrumento privado
objeto de la certificación debe existir un requerimiento al oficial público
para provocar su intervención, y quedar documentado el requerimiento en sede
notarial, en el Libro de Registro de Firmas.
El Código de Organización Judicial,
Ley 879/81, define como los otros documentos notariales "Aquellos en los cuales el Escribano actúa
fuera de su protocolo con autorización de la Ley” en el artículo 151. La
misma norma legal dio origen al libro de Registro de Firmas en su artículo 152,
que dice: "Los Escribanos deberán
habilitar un libro especial para
Registro de Firma que servirán para autenticar o certificar las firmas que
obran en documentos privados". Dicho Libro de Registro de Firmas ha
sido reglamentado por disposiciones de la Corte Suprema de Justicia- Resolución
N° 106 (1990: Facultar al Colegio de Escribanos del Paraguay para editar y
administrar el libro Índice anual, la hoja de seguridad Notarial y la hoja de
Legalización de instrumentos Notariales. Cada uno de estos instrumentos se
imprimirán conforme al proyecto presentado por dicha institución gremial y
deberé ser aprobado y supervisado por esta Corte N° 264 (1990) (Art. 1°). Es de
advertir que apoyándonos, en la doctrina sostenemos
que el acto notariales de certificación
y no de autenticación y que tanto la ley
879 (Art. 151- 2) como el Código Civil Paraguayo emplean tales vocablos como
sinónimos, modificando el texto del inciso "b" del Art. 1035 del
Vélez (la de su reconocimiento, y el inciso 2° del 747 del anteproyecto del
Código de Gásperi. Sirviéndonos de la legislación comparada encontramos que: En
la República Argentina donde rige el artículo 1035 de Vélez, que tiene idéntica
redacción al artículo 408, de nuestro Código Civil Paraguayo fueron las leyes notariales de las provincias
y los reglamentos notariales los que establecieron los procedimientos a seguir
para las actuaciones extraprotocolares y en especial para las certificaciones
de firmas. Citemos algunos ejemplos: La Ley 5015 de la provincia de Buenos
Aires, creó el libro de registro especial en el cual, el escribano debía hacer
constar bajo su firma, en términos breves y ruego una persona capaz ante el
Juez de Paz o Escribano Púbico" (Ley 742 Código Procesal Laboral del
28-12-2000).
Interrogante:
a) Que sucede si un analfabeto necesita otorgar
un contrato privado en el Paraguay?
Necesariamente deberé otorgar
por instrumento público (con firma a ruego) y formalizar el contrato por
intermedio del apoderado.
2 -Autenticación
de fotocopias
De instrumentos Públicos pasados ante el notario
Cabe destacar que con el
advenimiento de la tecnología de las máquinas fotocopiadoras se difundió la
práctica del uso de las mismas, la que tuvo su mayor auge en el Poder Judicial.
Luego de varios anos de m:o:por simple costumbre se sanciono la Ley 879 que en
su artículo 123 establece con carácter optativo el uso de la copia o
"fotocopia" de las Escrituras Públicas; lo mismo sucede con el inciso
H del artículo 375 del Código Paraguayo que alude a las copias o fotocopias
autorizadas de los "Instrumentos Púbicos". (Concordantes Art.
124-126-127-128, de la Ley 879).
Autenticación por
cotejo de un documento original
Si bien no ha tenido cabida
expresa en la legislación paraguaya, comprende las Certificaciones hechas a
diario por el Notario que efectúa del cotejo de la pieza fotocopiada con el
original que tiene a la vista. El Articulo 111 de la Ley 879, y su fuente (Art.
91 -Ley 325) no introducen entre los deberes y atribuciones del Notario el de
"Certificar autenticidad de fotocopias" tal como se legisla
expresamente en el derecho comparado. (Ver Art. 46 Ley, 6191 -1959 Orgánica del
Notario Provincia de Buenos Aires). En la práctica y sin aparente legislación
específica legal estas autenticaciones notariales se han convertido en
auxiliares de la vida de relación jurídica como principio de prueba de hechos o
circunstancias que son difíciles de demostrar. Sin embargo en él –Art. 408 del Código
Civil Paraguayo - se menciona "Las fotocopias de instrumentos privados
obrantes en expedientes administrativos o judiciales, o en el protocolo de un
escribano que llevare la certificación del funcionario administrativo
competente, del actuario del proceso o del escribano, en su caso, "serán consideradas"
como fiel y exacta reproducción de los originales".
¿Cuál es el apoyo
jurídico de esta arraigada costumbre notarial?
En este supuesto, de
autenticación por cotejo, el Notario da fe de que la reproducción es fiel
reflejo del original que tiene a su vista. Está pues constatando un hecho, no
la certeza de su contenido, ni de las firmas puestas en el original.
Creemos con Pelosi que estas
certificaciones son una especie de actas breves, en cuanto solo se autentican,
a pedido del interesado, hechos y no actos. Tienen una estructura especial,
pues en principio solo documentan declaraciones
unilaterales del notario. Como la declaración es efectuada
necesariamente a instancia del interesado, es importante hacer constar dicho
requerimiento, dando cumplimiento al inciso "a" del artículo 111 que
ordena al notario actuar únicamente por mandato de autoridad pública, a pedido
de parte interesada o de su representante.
En ausencia
de requisitos formales,
es necesario uniformar
un sistema de "Autenticaciones de Fotocopias
ajustando al criterio de Actas Breves" que a nuestro juicio tiene cabida
en el Art. 375 de Código Paraguayo cuando menciona "Cualquier otro
instrumento que autoricen los escribanos " en el 389: en la frase "Y
demás actos Públicos", y en el Articulo 111 de la Ley 879. En el inciso
"J" en el párrafo "Comprobar hechos y actos no contrarios a las
leyes.
Dejar copia íntegra de los
documentos certificados. La Ley notarial de Santa Fe, Argentina (1973)
introdujo el registro de intervenciones que dispone que "los escribanos de
registro harén constar por riguroso orden de fecha en términos claros que
permitan individualizar en forma indubitable la gestión notarial en que haya
intervenido identificando las personas, cosas o bienes que han sido objeto del
acto, relacionándolo en forma de acta que suscribirán juntamente con él y los
interesados. Asimismo, el reglamento nacional Uruguayo de 1971 establece las
normas para las intervenciones extra-protocolares. Por las razones expuestas, se ha reglamentado
por las resoluciones ya transcriptos la certificación a través del Libro de
registro de firmas, mediante el agregado de un sellado notarial completamente
vinculado al instrumento privado cuyas firmas se certifica, debiendo constar en
dicho sellado complementario.
La identificación de las
personas que han intervenido en el contrato con sus respectivos documentos de
identidad,
Las fojas del Libro de
registro de firmas en que constan las mismas y al mismo tiempo,
Dejan constancia en dicho
Libro, el motivo por el cual el firmante ha requerido la certificación de su
firma. Como el Libro de registro de firmas se halla foliado y rubricado por la
autoridad judicial, su empleo en esta forma justifica plenamente su existencia,
y con el procedimiento se evita el camino abierto al fraude en perjuicio de terceros,
pues bien, podría un escribano
complaciente formalizar una certificación falsa si en sede notarial
no se registran sus actuaciones extraprotocolares.
Algunos
cuestionamientos respecto al tema:
Puede un notario certificar
solamente una de las firmas puestas en un instrumento si en él existieren
más de una? Si, puede, debiendo
ser expreso en el
texto de la certificación a cuál de las firmas hace referencia.
Si el documento ya estuviere
firmado por los contratantes antes de venir a la escribanía. ¿Qué debe hacer el
notario? Debe requerir que los interesados vuelvan a firmar en este acto y en
su presencia.
¿Puede el notario remitirse a
una registración anterior en caso de que los interesados fueren habituales
requirentes de la escribanía? La respuesta es no. Si la certificación da fe de
un hecho, que sucede en presencia del notario, quien narra que fue puesta en su
presencia, indispensablemente debe consignarse una registración de firmas por
cada contrato privado.
¿Pueden certificase las
impresiones digitales? El artículo 152 de la ley 879 que crea el Libro de registro de firmas no hace relación a las
impresiones digitales. No extiende su alcance a las impresiones digitales, como
lo hacen las leyes orgánicas de la República Argentina.
El Artículo 144 de la Ley de Organización Judicial, se
refiere a la firma a ruego únicamente en el capítulo de las Escrituras Públicas.
Surge de lo expresado que la firma a ruego no es posible en los contratos privados.
Encontramos que en la legislación comparada no certifica las impresiones
digitales puestas en su presencia. El Artículo 46 - Ley 61/91 Orgánica de la
Provincia de Buenos Aires de 1959, alude expresamente a la Certificación de
firmas o impresiones digitales en documentos privados siempre que se trate de
personas de su conocimiento".
Afirmamos que el uso de la
impresión digital en contratos privados no está previsto en la Legislación
Paraguaya tanto en la Ley 879, como en el Código Civil Paraguayo el parágrafo del los Instrumentos Privados. En
sus artículo 399 al 409 no se dio cabida al Artículo 750 del Anteproyecto de De
Gásperi que daba validez a los documentos otorgados por analfabetos suscriptos
con impresiones digitales, una vez autenticadas las mismas por la Oficina
Dactiloscópica del Estado. Como no faltan
reglas sin excepciones detectamos en la legislación vigente un caso de
excepción de firma a ruego en escrito privado. Artículo 66 Código Procesal
Laboral que transcribimos.
Artículo 66: (C. P. L) "Los obreros,
empleados y aprendices sus derechos - habientes; podrán hacerse representar por
abogado o procurador, mediante simple carta poder, cuya firma será autenticada
por Escribanos Públicos o Juez de Paz del Lugar en que resida el poderdante. En
caso de que el poderdante no supiere firmar lo hará a su 
ruego
una persona capaz ante el Juez de Paz o Escribano Púbico" (Ley 742 Código
Procesal Laboral del, 28-12-2000).
ruego
una persona capaz ante el Juez de Paz o Escribano Púbico" (Ley 742 Código
Procesal Laboral del, 28-12-2000).
Para que el instrumento público valga es necesario:
a. Que
sea extendido por un oficial público (intervención)
b. Que
el oficial público sea competente (ratione materia y ratione loci) para
otorgarlo,
c. Que
sea capaz de otorgarlo (debidamente designado y haya obrado en el desempeño de
sus funciones es decir nombrado y puesto en posesión del cargo), y;
d. Que
haya observado las formas que la ley establece.
a. Fecha
y lugar,
b. Firma
del funcionario autorizante,
c. Firma
de los otorgantes y los testigos en su caso,
d. Salvar
las enmiendas, entrelíneas, borraduras o alteraciones en puntos capitales.
Cualquier falta en los tres
primeros casos lo hacen nulo, en el último, anulable (Artículos 376 inciso c),
377 inciso a) y 378 inciso b) del Código Civil Paraguayo).
Las demás condiciones
prescritas por la ley. Ejemplo: expresar el cumplimiento de la entrega de
poderes y documentos habilitantes (Artículo 393 del Código Civil Paraguayo).
En este caso también el
incumplimiento produce nulidad instrumental (Art. 396 inciso d) del Código
Civil Paraguayo).
El instrumento público
considerado en sí mismo, tiene un valor que no depende de reconocimiento ni
autenticación alguna, basta exhibirlo para que se presuma auténtico, las partes
no están obligadas a producir más tarde prueba de su prueba.
Pero esa presunción sólo
existe respecto del instrumento que aparece en condiciones regulares.
En cuanto a su contenido, los
hechos cumplidos por el oficial público pasados en su presencia, hacen plena fe
hasta que el instrumento sea argüido de falso, por acción civil o penal.
Los hechos relatados por las
partes, hacen plena fe hasta la prueba en contrario.
El valor del instrumento
público es pues erga omnes.
Puede valer como instrumento
privado si estuviese firmado por las partes, aunque fuese nulo como instrumento público.
- Necesidad de la
Identificación
El instrumento
público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legítima procedencia
de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la
persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha
habido suplantación de persona en la creación del instrumento. Pero el tráfico
jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no
hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de
aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del
otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia
propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por
los documentos que presente el compareciente de que éste es la persona que dice
ser, y hace constar en el instrumento. Ley N° 879 Código de Organización
Judicial.
A. El medio normal de
identificación del compareciente es la directa por el Notario: si éste “conoce”
al otorgante, ningún otro medio es más seguro.
B. Si el Notario no puede llegar
a la identificación directa o inmediata de los otorgantes habrá de acudir a
alguno de los medios supletorios que la Ley ofrece y que son:
a. “La afirmación de dos
personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del
Notario, siendo responsables de la identificación”. Son los llamados testigos
de.
b. La referencia de documentos
de identidad con fotografía y firma expedidos por las autoridades públicas,
cuyo objeto sea identificar a las personas.
Cuando los sujetos negociales
no comparecen por imposibilidad de hecho, es que cabe la comparecencia en
nombre ajeno.
Para que esto no suceda, es
necesario que el representado exprese su voluntad a través de un acto jurídico
y en el caso del incapaz, la propia ley suple su voluntad, nombrándole un
representante necesario (artículo 40 del Código Civil Paraguayo).
Cuando la representación es
voluntaria debe realizarse a través de un instrumento denominado “poder” (Art.
343 del Código Civil Paraguayo).
Los poderes en general deben
ser otorgados por escritura pública (Art. 700 del Código Civil Paraguayo inciso f).
Si se trata de poderes de
poderes de administración, de transacción, percepción de dinero o de contratos
sobre derechos reales, deben estar inscriptos en el registro General de Poderes,
ya sea su constitución, como sustitución, ampliación o revocación, para que
tengan efecto respecto de terceros (Art. 349 de la Ley 879).
Si una persona interviniese
sin poder o con poder no suficiente o no acreditado, sus obligaciones serán las
inherentes al mandatario pero su actuación estará sujeta a ratificación, por el
dueño del negocio, mientras que si el poder
fuese suficiente, los actos del mandatario se reputan como celebrados
por el mismo mandante.
Los actos de disposición
exigen que los poderes expresamente se refieran a ellos (poderes
especializados) aunque la ley no exige la determinación de los objetos,
bastándole la naturaleza del acto jurídico.
La doctrina es uniforme en
este sentido (Salvat, Lafaille, Borda).
Nuestro Código Civil Paraguayo
exige la determinación del bien en el
único caso en que el poder se otorgue para donar, en que además se requiere el
nombre del donatario (Art. 884 inciso f), Art. 42, Ley 1/92).
La Ley del Registro del Estado
Civil 1266/87 establece que si el matrimonio se celebrase por medio de
apoderado, el poder determinará la persona con quien debe contraerse un
matrimonio y caducará a los noventa días de su otorgamiento. Uno solo de los
contrayentes podrá hacerse representar por poder, el otro debe estar siempre presente
(Art. 80 inciso i).
Para actos de administración
bastan los poderes generales.
Los actos de disposición
comprometen el porvenir patrimonial, por lo que requieren poderes especiales.
En cambio los de
administración mantienen o conservan el patrimonio, por lo que bastan que las
procuraciones sean generales.
Un poder para vender es
insuficiente para hipotecar y viceversa y esto es tan categórico que no se
permite ni siquiera si se consideran ambos actos como consecuencia natural uno
del otro (Art. 885 del Código Civil Paraguayo).
El mandato debe darse siempre
por escritura pública, excepto la carta poder para litigar para los casos
laborales y penales o para hacerse representar en las asambleas de Sociedades
Anónimas.
El mandato verbal no existe en
la legislación paraguaya.
El poder debe ser siempre
escrito, se lo presume oneroso (Art. 886 del Código Civil Paraguayo), se lo
puede otorgar a un menos que haya cumplido 18 años (Art. 882 del Código Civil Paraguayo,
hoy derogado por la Ley N° 2169/2003), es eminentemente revocable, aunque se
haya pactado la irrevocabilidad (Art. 916 del Código Civil Paraguayo), salvo
que medie justa causa (art. 917 del Código Civil Paraguayo ) y por regla
general termina con la vida.
Si las partes instrumentales
invocan un poder, el notario procederá según los casos contemplados en el Art.
393 del Código Civil Paraguayo.
Además del mandato, que
implica la representación convencional de una persona, existe también lo que
algunos autores denominan “mandato legal”, ya que es la propia ley la que
confiere la representación a los padres, de los hijos menores; a los tutores,
de los pupilos y a los curadores, de los enfermos mentales sometidos a interdicción
y sordomudos que no saben darse a entender por escrito o por otros medios
(Arts. 40 del Código Civil Paraguayo y
71 inciso e) del Código de la Niñez y la Adolescencia).
También serán de ningún valor
los actos de administración y disposición de los inhabilitados (Art. 86 del Código
Civil Paraguayo).
Finalmente, está el caso de
los Directores y Gerentes de Sociedades, que en ley en Paraguay zanja de manera
definitiva, pronunciándose por la teoría del mandato y abandonando la del
órgano, cuando dispone que la administración de la sociedad se reputa un
mandato general (Art. 974 párrafo 41). Y menciona también la expresión “poder
de administración”, el cual es revocable cuando el nombrado no fuese socio
(Art. 978 del Código Civil Paraguayo).
El representante legal o
convencional, debe invocar y acreditar el carácter con el que actúa, mediante
la documentación correspondiente (partida de nacimiento, poder, acta de
Asamblea que designa al Directorio, etc.) la valoración que de estos
instrumentos y su agregación a la escritura, realiza el notario, constituye la
legitimación subjetiva. Se necesita además venia judicial especial para actos
de disposición (Art. 83 del Código de la Niñez y la Adolescencia).
Las incapacidades del hecho
(absolutas y relativas) están enumeradas en los Art. 37 y 38 del Código Civil
Paraguayo y son superables por medio de
la representación.
En cambio, las de derecho,
corresponden a cada relación o situación de derecho según la calificación que
haya hecho el Notario y son insalvables, como por ejemplo la incapacidad para
celebrar compra venta de los enumerados en el Artículo 739 del Código Civil Paraguayo.
El otorgamiento es la
expresión de la voluntad de las partes a través de la lectura y firma.
La firma constituye, pues, la
exteriorización final de la voluntad contractual y de conformidad con el
instrumento.
La firma consiste en la
representación gráfica del nombre y apellido de una persona, hecha con su puño
y letra, del modo que acostumbra y normalmente al pie del instrumento notarial.
Es una expresión formal y
escrita por medio de la cual queda acreditada la prestación del consentimiento
con el negocio constituido en el instrumento y con su modo de hallarse
redactado.
Con la firma, el sujeto
instrumental, según su posición en el texto: parte, testigo, perito, asevera la
exactitud y la seguridad de las menciones y obligaciones contenidas en el
documento, cuya redacción o narración conforma, manifestando con ella el
consentimiento.
Las operaciones materiales de ejercicio del
Notario afectan el fondo. En primer lugar debe calificar de que acto o negocio
se trata: en forma casi simultánea su mente ha tomado los elementos eligiendo
la de mayor beneficio para la parte; por último es menester que la posición
singular y relativa a los sujetos se halle debidamente fundada por la
legitimación.
a. Calificación notarial es aquella
operación de ejercicio en que el oficial público, luego de recibir y explorar
la voluntad de los requirentes y de esclarecer los hechos, determina una
relación o situación de derecho para clasificarla en una de las categorías
jurídicas.
Según los caracteres del acto
rechaza o acepta si intervención, esto es, se declara incompetente o
competente, aún cuando no haya constancia escrita de esa declaración.
Esto significa que el Notario
opera cum cognitione causae, es decir, las partes le han manifestado sus
voluntades que hubo de penetrar para desentrañar su contenido. Su misma
intervención ha contribuido activamente a la formación del negocio o a
derivaciones insospechadas acerca de la figura que le presentaban los
requirentes y que ahora se determina no solo en general, sino poniendo de
relieve ciertos detalles significativos no considerados antes.
b.
Legalización
notarial es la operación de ejercicio por la que el notario encuadra el
negocio requerido por las partes dentro de la norma legal. Es simultánea con la
calificación.
El notario legaliza
materialmente (encuadra la voluntad de las partes dentro de los moldes de la
norma vacía) y formalmente (tipo de documento y redacción).
El objeto de la legalización
es la validez del acto o negocio.
c.
Legitimación
notarial es aquella operación de ejercicio por medio de la cual el Notario,
calificada la naturaleza jurídica y legalizado el acto o negocio, estudia la
situación relativa a los sujetos y las condiciones objetivas que justifican el
otorgamiento del acto notarial, con el fin de que se produzcan las
consecuencias queridas por aquellos.
Mientras la legalización se
refiere a la validez, la legitimación recae sobre la eficacia.
Por la legitimación el Notario
admite a una persona como sujeto instrumental, la individualiza, verifica su
aparente capacidad y habilidad, justifica la titularidad de su derecho o
situación relativa para el negocio que pretende y su libertad de disposición.
Pero hay más aun, ya que deben haber otras legitimaciones.
En esta etapa se concreta la
materia jurídica proporcionada por las partes. Sus ideas y conceptos, su querer
económico, familiar o social adquiere forma adecuada al orden jurídico por
medio de estipulaciones, imágenes o figuras literarias que lo expresan,
confiriéndole validez y eficacia.
Se le da figura jurídica para
que pueda ser reconocido como tal, y el negocio se fija y determina en sus
modalidades y pactos accesorios.
La materia expresada por las
partes en forma primaria, pero suficiente para conocerla, es llevada a un
terreno técnico-jurídico y es ajustada a uno o a varios de los moldes
contractuales típicos que la legislación prevé.
Se extiende el documento, notarial o privado,
soporte o sostén material del negocio. Culmina con esta etapa la llamada
primera audiencia.
La documentación o forma
material es privativa del notario en las escrituras y en las actas, aun en las
extraprotocolares.
Todos los aspectos adjetivos
del derecho notarial tienen oportunidad de manifestarse en esta etapa.
Se escribe en el protocolo, en
el libro de intervenciones o en el que, en definitiva, hubiesen determinado las
leyes.
La lectura informa al
compareciente del contenido de la escritura, siendo esta a su vez la
constitución o reproducción del negocio que motivó el requerimiento. Si no la
otorga (conformidad de carácter sustancial con la lectura) o si no la firma
(representación gráfica del otorgamiento) no hay escritura y no hay
constitución o reproducción del negocio.
Hay que distinguir entre otorgamiento
(voluntad de consentir) y firma (expresión gráfica y prueba del otorgamiento);
así, el que no sabe o no puede firmar puede otorgar; pero otra persona (el
firmante a ruego) será quien efectúe esa exteriorización, esa fijación del
consentimiento manifestado verbalmente por el sujeto documental.
En las actas no hay
otorgamiento, sino mera conformidad con la lectura hecha por el notario. Esa
conformidad no es asuntiva de obligaciones o de posibles convenciones
negociales, solamente quiere decir que el firmante reconoce que los hechos
acaecidos sucedieron como se cuenta en el acta. Por ello se denomina narración
al contenido literario del acta y redacción al similar de la escritura.
La autorización es el acto
mediante el cual el notario con su firma autenticante, asume la paternidad del
instrumento para constituir fehacientemente hechos y dichos de las partes, los
suyos propios y el instrumentos.
Esto en sentido material.
Formalmente es aquella parte del instrumento notarial en que el oficial público
pone su firma.
Es acto propio del notario.
Desde ese momento se convierte en instrumento notarial, independizándose de su mismo autor (Art. 382 del Código Civil
Paraguayo ).
A partir de su firma, no puede
el escribano contradecir ni variar el contenido del instrumento, a no ser que
lo hubiere suscrito por dolo o violencia.
Por su firma, el notario
asegura la veracidad del texto, afirma la legalidad del instrumento,
responsabilizándose por cumplir requisitos normativos, asegura la calificación
de los actos y legitima intervenciones.
La autorización es la última
operación formal interna al instrumento, que por tal hecho se convierte en
notarial.
Incluye la dación final de fe,
los salvados y el sello.
El sujeto del instrumento público es el inmediato promotor de la
actuación notarial para la formalización del negocio. Puede ser, según los
casos, el mismo sujeto del negocio que se instrumenta u otra persona.
La parte es el elemento personal del negocio jurídico contenido en
el instrumento; el compareciente es el inmediato promotor de la actuación
notarial.
Ambos conceptos pueden coincidir en una misma persona y
pueden no coincidir. En el mayor de edad, capaz, que en nombre propio se
persona ante el Notario para la formalización del negocio, coinciden los
conceptos de parte y compareciente. En cambio, el padre que asiste al hijo
emancipado, en el negocio por éste celebrado, o el representante legal o
voluntario, son comparecientes sin ser partes, como el representado es parte
sin ser compareciente.
Además, el número de partes
puede ser menos que el de comparecientes porque la parte del negocio puede
estar compuesta de varios comparecientes, a saber de todos aquellos que
manifiesten su voluntad negocial en una misma dirección (v. gr., los
copropietarios que enajenan o gravan conjuntamente la totalidad de la cosa).
Interviniente en sentido amplio o vulgar son todas las personas
presentes, junto al Notario, en el acto notarial, comprendiéndose, por tanto,
que este concepto no sólo los comparecientes, sino también aquellas personas
que como los testigos, los peritos, los interpretes…actúan al lado o detrás del
Notario para colaborar en la actuación notarial. Pero en sentido estricto este
concepto coincide con el de comparecientes.
Como la actuación de estas personas en el instrumento
puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad), al fondo de aquel
(veracidad de las manifestaciones de los comparecientes) o a la forma
(veracidad de la narración del Notario), pueden distinguirse tres clases de
testigos que llamaríamos:
Identificadores
Corroborantes
Instrumentales
Son “los que
presencian el acto de la lectura, consentimiento, firma y autorización de una
escritura pública”, aseverando –añadimos- con su firma en el instrumento la
veracidad del relato notarial.
5.5.1.1.1
Testigos en los instrumentos públicos. Capacidad
para ser testigo en actos entre vivos y Mortis Causa. Clases.[15]
La existencia de los testigos
en muy antigua y se remonta a la época en que los actos o negocios privados no
eran celebrados ante autoridad pública o ésta carecía de fe pública. Se
necesitaba asegurar la prueba de dichos actos, garantizando su perdurabilidad y
credibilidad a través de personas imparciales, sin interés en el negocio en
cuestión que pudieran dar testimonio a las demás personas que no habían
asistido, sobre la realización y contenido de los mismos.
Con el desarrollo del derecho,
la ley dota a determinados funcionarios de fe pública para que los actos
celebrados en su presencia, así como los instrumentos en donde se formalicen
estos actos constituyan medio de prueba tanto entre partes como frente a
terceros. Con ello, la presencia de testigos se vuelve innecesaria aunque no se
elimina por completo de la legislación.
El testigo es la persona que
percibe por si misma a través de sus sentidos el hecho sobre el cual declara.
La ley sigue manteniendo la
figura del testigo pero en casos excepcionales para determinadas clases de
instrumentos públicos, como en los testamentos y el otorgamiento de escrituras
públicas cuando existan circunstancias especiales en los otorgantes. La
presencia del testigo es un elemento posible, a diferencia de la actuación del
oficial público que aparece como un elemento necesario como requisito de
validez.
La ley también establece que
las inhabilidades para actuar como testigo, sancionando su inobservancia con la
nulidad del acto, cuando éste fuese solemne o del instrumento cuando fuese sólo
normal.
Las reglas generales sobre
capacidad para ser testigo en un instrumento público están establecidas en el
Art. 380 del Código Civil Paraguayo , el cual dispone: “No pueden ser testigos en los instrumentos públicos:
a.
Los
menores de edad, aunque fueren emancipados;
b.
Los
sometidos a interdicción o inhabilitación;
c.
Los
ciegos;
d.
Los
que no sepan o no puedan firmar;
e.
Los
dependientes del oficial público autorizante del acto, o de otras oficinas
donde se otorguen iguales instrumentos;
f.
El
cónyuge y los parientes del oficial público y de las partes dentro del cuarto
grado de consanguinidad y del segundo de afinidad; y
g.
Los
que por sentencia se hallaren inhabilitados para ser testigos en los
instrumentos públicos.
Estas reglas son válidas para
todo acto entre vivos. En general, lo que se persigue con estas normas, es
plena capacidad tanto de sus facultades mentales como de sus sentidos para
poder percibir cabalmente el acto presenciado e imparcialidad para dar fe del
mismo.
El error sobre la capacidad de
los testigos incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos,
pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto
(Art. 381 del Código Civil Paraguayo).
Los actos mortis causa exigen
requisitos más estrictos. Los testamentos por acto público y cerrado tienen
respectivamente un número mínimo de testigos necesarios para la validez del
acto.
a. Otorgado
ante Escribano y tres (3) testigos.
b. Los
testigos deben ser residentes del lugar.
c. El
testamento debe expresar el nombre, edad y domicilio de los testigos.
d. Dos
(2) de los testigos del acto por lo menos deben saber firmar y uno de ellos
firmará por quien no sabe hacerlo.
e. Si
el testador fuese sordo o sordomudo que sepa darse a entender por escrito, los
testigos deben verificar la lectura hecha por aquel, supliendo la del
escribano, y deben ver en todo momento al testador, circunstancia que el
escribano hará constar.
f.
No pueden recibir liberalidades en el testamento
donde atestiguan (tampoco sus cónyuges o
parientes dentro del cuarto grado) pero pueden ser designados albaceas o
ejecutores testamentarios.
a. Debe
ser presentado y entregado al escribano en presencia de cinco (5) testigos.
b. Los
testigos deben estar domiciliados en el lugar
c. Debe
consignarse en la trascripción del acta en el protocolo, todos los datos de los
testigos.
d. No
deben ser menos de tres (3) los testigos que sepan firmar por sí mismos. Por
los que no lo hagan, firmarán a ruego los otros testigos.
e. Si
el testador fuere sordo o mudo que sepa escribir debe escribir por sí mismo
sobre la cubierta de aquel pliego contiene su testamento escrito y firmado de
su mano, hecho que se realizará en presencia del escribano y los testigos.
f.
Rigen las reglas generales del Art. 2672 para
este tipo de testamento.
Además de estos requisitos especiales, los Arts. 2672 al
2677 disponen normas generales sobre la capacidad para ser testigo en los
testamentos.
Pueden resumirse las mencionadas disposiciones en la
siguiente enumeración:
a. Capacidad
para ser testigo en un testamento:
b. Mayores
de Edad (art. 2672)
c. Gozar
de la plenitud de sus facultades mentales en el momento del otorgamiento (art.
2672)
d. Ser
conocidos del escribano. Si éste no los conociere, puede exigir, antes de
autorizar el testamento, que dos personas conocidas de él aseguren su identidad
y residencia (art. 2675)
a. Deben
entender el idioma del testador y el idioma en el que se extendiere el
testamento (Art. 2676)
b. Deben
estar domiciliados en la población donde el escribano tenga su registro (art.
2676).
c. Las
personas que actúen como testigos pueden ser parientes entre sí (art. 2677)
Son incapaces para atestiguar en los testamentos (art.
2672):
a. Los
que evidenciaren en el mismo acto hallarse en estado de perturbación mental;
b. Los
ciegos, sordos y mudos;
c. Los
ascendientes, descendientes y cónyuge del testador;
d. El
heredero instituido y su cónyuge, sus ascendientes y descendientes;
e. Los
legatarios y ninguno que reciba beneficios por las disposiciones
testamentarias;
f.
Parientes del escribano dentro del cuarto grado
de consanguinidad, dependientes de su oficina y sus servidores domésticos, y
los dependientes de otros notarios.
Por ser un acto solemne, el
testamento en que haya intervenido algún testigo incapaz será nulo, si no
quedaren testigos capaces en número legal suficiente para la validez del
instrumento (art. 2674).
No obstante si un testigo,
según la opinión común, fuese tenido como capaz, aún siendo incapaz y el
escribano no conociere dicha incapacidad, debe ser considerado capaz a todos
los efectos legales.
Respecto a las escrituras
públicas, el Código de Organización Judicial en el artículo 135 establece en
cuáles casos el escribano o las partes deben requerir testigos. En cuanto a la
capacidad de los testigos, rigen las reglas generales para los instrumentos
públicos.
Testigos instrumentales:
son aquellos cuya presencia es exigida por la ley como condición para el
otorgamiento de ciertos instrumentos públicos. Dan fe del acto mismo que se
celebra. Si la ley prescribe la presencia de testigos como solemnidad del acto,
su falta anula el acto. Si el acto puede se3r probado por otros medios, la
inobservancia del requisito no lo anula, mas puede ser atacada la validez del
instrumento. Para el autor argentino Raymundo Salvat su intervención es una
garantía de la verdad del acto, que la ley ha querido agregar como un medio de
robustecer la fe que merecen los instrumentos públicos, no obstante, su
posición es análoga a la del oficial público interviniente.
La ley no dispone expresamente
el número de testigos instrumentales necesarios, pero, se interpreta del texto
de la misma, por estar consignado en plural, como mínimo deben ser dos, salvo,
que la propia ley disponga un número mayor, como en los testamentos.
Testigos de Conocimiento:
Dan fe de conocer a las personas que otorgan un acto o justifican la identidad
de otros testigos cuando esto no fuesen conocidos del notario o el oficial
público autorizante y no pueden acreditar su identidad con documento legal
idóneo. La leu prevé en último caso, para dar fe de identidad de las partes, a
los testigos de conocimiento.
El Art. 392 establece: “si el
escribano no conociere a las partes, deberán éstas acreditar su identidad con
un documento legal idóneo, o en su defecto con el testimonio de dos personas
conocidas de aquel, de los cual dará fe, haciendo constar, además, en la
escritura, el nombre y apellido, domicilio o residencia de ellos”.
La disposición legal prescribe
el orden en que se puede acreditar la identidad de una persona en la escritura
pública: atestación del notario de conocer a las partes, identificación por
medio de documento de identidad o testigos de conocimiento. Otros oficiales
públicos no pueden formalizar instrumentos públicos basándose en esta norma.
Para los testamentos no rige
esta regla, sino las de los artículos 2642, segundo párrafo, (especial para los
testigos en los testamentos), descartando el documento de identidad como medio
de individualizar a las partes.
En el primero caso, respecto
al testador, el escribano debe dar fe de conocerlo personalmente, o en su
defecto por declaración de dos testigos de su conocimiento; entendiéndose que
los testigos deben ser conocidos del escribano. Si el escribano no conociese a
los testigos de conocimiento que deben acreditar la identidad del testado, debe
solicitar dos testigos de conocimiento de los testigos de conocimiento, pero
por una sola vez, no ilimitadamente.
El artículo 2675 dispone: “Los testigos deben ser conocidos del
escribano, si no los conociere, puede exigir, antes de autorizar el testamento,
que dos personas conocidas de él aseguren su identidad y residencia. Lo hará
constar así en el testamento, y firmarán con los demás testigos del acto, bajo
pena de nulidad del mismo”. En el caso de los testigos, se presenta un
problema bastante complejo. Si éstos no son conocidos del notario, se requiere
a la vez de dos testigos de conocimiento para acreditar su identidad. Éstos
últimos deben ser conocidos del notario. Sería casi imposible reunir a las
personas que conozcan al notario y a los testigos a la vez.
Dada la complejidad presentada
por la transcripta disposición legal, en mi interpretación dar a la palabra
“puede exigir” un carácter facultativo, pudiendo admitirse para los testigos en
los testamentos el documento de identidad, pero no así para el testador puesto
que la ley no utiliza el vocablo “podrá”. Por dicha razón debe interpretarse
con carácter imperativo.
En todos los casos, la ley
dispone que el número de testigos de conocimiento deben ser dos (2),
Son personas designadas por
los otorgantes cuando éstos no supiesen o no pudiesen firmar el instrumento. En
realidad no actúan en carácter de testigos, sino que suplen la firma del que no
puede hacerlo por impedimentos físicos permanentes o temporales o por quien no
sabe hacerlo directamente. En el mismo acto, el otorgante que se encuentra en
estas condiciones designa a la persona que firmará a su ruego.
El Art. 144 del Código de
Organización Judicial establece además, que el impedido debe prestar su
consentimiento, estampando su impresión dígito pulgar preferentemente derecha.
En caso de impedimento absoluto, el escribano hará constar en el cuerpo de la
escritura esta circunstancia.
Para los testigos a ruego no
rigen los impedimentos de parentesco con los otorgantes por quienes firman. El
notario debe consignar en la escritura, las razones por las que la persona no
firma, indicar el impedimento avalando con los certificados médicos, si se
acompañan, o dar fe de presenciar por sí mismo el impedimento; además de todos
los datos del testigo a ruego tal como se establece para los demás testigos (nombre,
apellidos, domicilio, edad).
Art. 135, Ley 879. Las escrituras públicas, que formalizaren los
Notarios en sus protocolos, no requerirán testigos instrumentales del acto,
sino en los siguientes casos:
a.
en los
testamentos por acto público 325;
b.
cuando
los otorgantes no sepan o no puedan firmar 326;
c.
cuando
el Escribano creyere conveniente exigir testigos, caso en el cual lo hará
constar en el respectivo instrumento;
d.
cuando
las partes lo pidieren, circunstancia que también se hará constar; y,
e. cuando cualquiera de los otorgantes fuere
ciego
Los servicios de los
traductores son contratados por el requirente. En el único caso es el planteado
cuando alguna de las partes no conoce el idioma. Son independientes. El Art.
390 inciso a) del Código Civil Paraguayo
dice lo siguiente:
“Las
escrituras deben redactarse en español. Si los comparecientes no supieren
hablarlo, se procederá como sigue: a) la escritura se hará de entera
conformidad con una minuta escritura en el idioma en que los comparecientes
puedan expresarse, firmada por ellos en presencia del notario que dará fe del
acto y se realizará el reconocimiento de las firmas si no la hubieren suscripto
en su presencia. La minuta será vertida al español por traductor público
matriculado y firmada por él en presencia del notario, quien igualmente dará fe
de ello. Tanto la minuta como su traducción quedarán archivada en el Registro,
como parte de la escritura”.
Los menores son incapaces de
otorgar escrituras públicas sin importar sus edad (la ley no distingue) hasta
que cese su incapacidad por cualquiera de las causales dispuestas en el
Artículo 39 del Código Civil Paraguayo.
Los menores son representados
por ambos padres, quienes deben
acreditar su representación con la partida de nacimiento respectiva.
Un tema que ha traído
confusión en la práctica notarial es cuando los padres compran por o para el
menor.
Si lo hacen por el menor, lo
hacen en ejercicio de la patria potestad, es decir, ejerciendo la
representación legal y necesaria la ratificación posterior una vez que el menor
llegue a la mayoría de edad.
Si la representación no
estuviese debidamente acreditada, como sería el caso en que no sólo de los
padres interviniese, aunque diga que lo hace por el menor, llegue a la mayoría
de edad.
Si la compra es para el menor,
la figura es la estipulación a favor de tercero.
En todos los casos planteados
existe una presunción de aumento de patrimonio, por lo que los padres del menor
no necesitan venia judicial, autorización que sería necesaria, bajo pena de
nulidad, en el caso de tratarse de una venta
de los bienes del mismo.
Para la tutela y curatela,
toda la administración se hace bajo control judicial e inventario, del cual no
pueden eximirse estos representantes, (Art. 145 del Código de la Niñez y de la
Adolescencia).
Las disposiciones de a
curatela se remiten a la tutela, en todo lo que fuese similar.
Cesa la incapacidad de hecho
de los menores por el matrimonio, que pueden contraerlo desde los diez y seis
años de edad, con consentimiento de los
padres, excepto dispensa especial para casos excepcionales otorgada por el Juez
de la Niñez y de la Adolescencia, a partir de los catorce años. (Art. 102 del
Código de la Niñez y la Adolescencia).
La ley no distingue el sexo
legisla sobre la edad mínima para contraer matrimonio.
El matrimonio se prueba con la
partida respectiva. Ninguna otra certificación expedida por otro registro
tendrá fuerza legal probatoria.
De igual manera desaparece la
incapacidad de hecho del menor desde los diez y ocho años de edad habilitado
para el ejercicio del comercio por sentencia de juez, previa acreditación ante
él mismo de dicha conformidad entre el menor y sus padres o tutor (Artículo 39
inciso a) Código Civil Paraguayo ). Este inciso está derogado por la Ley N°
2169/2003. El portador de la venia debe acreditarla.
La obtención de un título
universitario hace cesar igualmente la incapacidad de hecho del menor. La
emancipación en todos casos es irrevocable.
Al recibir la presentación del
deudor pidiendo convocación de acreedores o su quiebra, el Juzgado podrá
proveer las medidas de seguridad que
estimare convenientes sobre los bienes del mismo, incluso el embargo de todos o
parte de ellos y la inhibición general del deudor.
Una vez que existiere un
concordato homologado, los embargos y las otras medidas de seguridad que los
acreedores quirografarios hubiesen obtenido sobre los bienes del deudor antes de
la admisión de la convocación, serán levantados por el Juzgado.
Cuando fuese declarada la
quiebra, en el mismo auto se librará la orden de asegurar todos los bienes y
derechos de cuya administración y ejercicio se prive al fallido, cuya ocupación
y ejercicio será ejercido por el síndico.
Todos los actos realizados por
el fallido y los pagos efectuados por el después de la declaración de quiebra,
son ineficaces respecto de los acreedores. Son igualmente ineficaces los pagos
recibidos por el fallido después del
auto declarativo de quiebra, salvo en lo que beneficiare a la masa o si se
hubiesen efectuado antes de publicado el auto de quiebra o si quien pago no
conocía la existencia del mismo.
Se dice por ello que esta
“suspendido de pagos” (de hacer y recibir). El síndico es entonces el
representante legal del fallido, el cual
es designado en el mismo auto que declara la quiebra (Artículo 67 de la Ley de
Quiebras). Mientras que el concursado,
una vez homologado su concordato, no queda inhabilitado, pero si
estrechamente controlado por el síndico.
Además de esta inhabilitación
que la ley impone al fallido por su insolvencia, no por su incumplimiento,
existen otros motivos de la índole psicofísica que impiden a una persona administrar y disponer de sus
bienes.
Los mayores de edad o menores
emancipados que por causa de enfermedad mental no tengan aptitud para cuidar de
su persona o de administrar sus bienes, así
como los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito u otros
medios, serán declarados incapaces y quedarán sujetos a curatela.
La
incapacidad de hecho relativa de estas personas proviene de una pieza judicial
que así la declare, ya que la capacidad se presume. Sus representantes serán
los curadores que se los nombren.
Para todo acto de disposición
de bienes registrables, el escribano debe pedir al registro el informe sobre
las condiciones patrimoniales de los mismos y personales de los otorgantes.
Si del informe resultare la
interdicción de una persona, por el caso que fuere, los escribanos deben de
abstenerse de formalizar el acto, cuya consecuencia será su anulabilidad
(Artículo N° 358 inciso e) del Código Civil Paraguayo).
Podrán declararse
judicialmente la muerte de una persona desaparecida en terremoto, naufragio,
accidente aéreo o terrestre u otra catástrofe o acción de guerra, cuando no
quepa administrar razonablemente su supervivencia.
Existen también casos en que
las personas se ausentan o desaparecen de su domicilio, ignorándose su paradero
sin dejar mandatario para administrar sus bienes.
Ambas causas de presunción de
fallecimiento. Si no dejó apoderado,
podrá hacerse el nombramiento del curador a los dos años de su desaparición. Si
dejó apoderado, a los cuatro años.
En el caso del ausente, que
dejó apoderado, pero que no quiera pueda
desempeñar su mandato, el Juez nombrará un curador de bienes, a requerimiento
de parte con interés legítimo (Artículo 66 del Código Civil Paraguayo).
Ejecutoriada la sentencia, el
Juez pondrá en posesión provisional de los bienes a los herederos y legatarios,
previo inventario y fianza, quienes no podrán enajenarlos, hipotecarlos o
prendarlos sin autorización judicial.
Transcurridos diez años desde
la desaparición o setenta años desde el día de su nacimiento y no apareciese el
ausente, el Juez podrá dar la posesión definitiva. Si apareciese, recibirá los
bienes en el estado en que se encuentren. La presunción de fallecimiento
autoriza a contraer nuevo matrimonio. Si apareciese el cónyuge, el segundo
matrimonio queda válido (Ley N° 45).
Tradicionalmente se ha
contemplado el instrumento público únicamente en su aspecto meramente adjetivo,
es decir, como forma y como prueba. La doctrina moderna ha destacado, en
adición a los anteriores, su relevancia en la esfera de lo sustantivo.
Para los civilistas clásicos,
la Escritura no era más que un requisito indispensable para la existencia de
ciertos actos solemnes, sin la cual no podían tener validez y eficacia,
calificándola de forma “ad solemnitatem”. En ellos, la forma da el ser
(la existencia) a la cosa (forma dat esse rei). Este efecto de la
escritura aún perdura. Un ejemplo es la donación de bienes inmuebles requiere,
para su validez, el ser hecha en escritura pública.
Para los procesalistas
tradicionales, el instrumento público no era más que un medio de prueba
preconstituida y privilegiada, asequible a todos cuantos voluntariamente
quisieran aprovecharse de las ventajas procesales que suponía y que, en
determinados casos, podía ser exigida por las leyes de procedimiento, no para
la validez del acto (cuestión que correspondía al Derecho civil), sino como una
solemnidad necesaria para acreditar su existencia (ad probationem). Por
ejemplo, cuando la ley exige que los actos jurídicos intervivos referentes a
inmuebles consten en escritura pública.
Además de servir como forma
obligatoria o como medio de prueba indispensable de los actos jurídicos
solemnes, el instrumento público produce efectos sustantivos propios,
consistentes en llevar a efecto el reconocimiento, constitución o traslación
del derecho sobre el que verse el negocio jurídico causal. Este tiene, en
potencia, capacidad genérica para producir el acto, pero es la escritura la que
virtualmente da nacimiento al derecho y lo vincula a la persona a favor de la
cual se reconoce u opera su transmisión. El título causa de la adquisición cede
el paso al título-instrumento, pues los efectos obligacionales del negocio
jurídico se extinguieron al ser firmada la escritura, y esta será la única que
subsista, como título de adquisición. Por ejemplo, los contratos de compraventa
de inmuebles adquieren su eficacia legal, constitutiva o traslativa, bien entre
las partes o bien respecto de terceros (según la legislación de que se trate),
por medio de la escritura.
El instrumento público y el
instrumento privado responden a un mismo fin jurídico: satisfacer los derechos
en juego derivados de la declaración de voluntad de las partes. Pero uno es
superior a otro en punto a garantías. Esto es evidente, pues de otra manera
ambos instrumentos estarían en una igualdad de prueba. Ya se ha justificado,
con buenas razones, que la eficacia probatoria es mayor en el instrumento
público, precisamente por las seguridades que presenta su otorgación. Partiendo
de esta premisa hay que advertir de inmediato que el instrumento público goza
de autenticidad, vale decir, tiene fuerza probatoria, justifica y hace patente
por su mismo su contenido, son que para ello sea indispensable, como lo demanda
el instrumento privado, el reconocimiento previo por uno o más de sus
suscriptores. Luego, entonces, la noción más exacta que puede darse acerca de
“fuerza probatoria del instrumento público” es aquella que se refiere al grado
de certeza que inspira el instrumento como pieza jurídica, a la fe que
trasunta, al valor en suma, que la ley le asigna como elemento o cosa capaz de
probar su propia autenticidad. Dicho en otros términos: “el instrumento
público, del cual es representación parcial la escritura pública, está
considerado principalmente por nuestro Código como medio de prueba
preconstituida de las obligaciones convenidas entre los otorgantes, y del
efecto de las mismas hacia terceros”. En este sentido, el avalúo, probatorio
debe observarse bajo dos aspectos: uno anverso, preventivo, con la relación al
instrumento en sí mismo; y otro reverso, ejecutivo, con relación al contenido
del propio instrumento.
Tocante a esta fase cabe decir
que el instrumento público es elemento de prueba de su contenido, no solo de
los signos que demanda la forma de ser del instrumento, sino también de las
declaraciones en él registradas, que es la forma de valer de los otorgantes.
Bajo este aspecto, el instrumento público no admite verificación previa alguna;
prueba por sí su contenido.
Dicho sumariamente: si el
instrumento público se juzga una realidad, obliga por sí y ante sí a las partes
y aun al funcionario actuante. Obliga a las partes en cuanto sus declaraciones
no son una mera expresión de deseos, sino una precisa y determinada voluntad de
registrar un hecho o un acto jurídico. Y obliga al funcionario actuante en
cuanto al cumplimiento de categóricas disposiciones de fondo y forma,
prolijamente prescritas. Haciendo un examen tajante de estas liminares
nociones, se columbra que en todo instrumento público hay tres clases de
manifestaciones:
a)
la de hechos que el oficial público, o funcionario,
anuncia como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia;
b)
la de hechos simplemente declarados por las
partes; y
c)
la de hechos directamente relativos al acto
principal. Estos son, en estricto sentido jurídico, los principios generales
que regulan la materia en nuestro código.
A fin de determinar la fuerza
probatoria del instrumento público hay que considerar: a) Hechos realizados por
el oficial público: están amparados por la fe pública, por lo que para
impugnarlos es necesaria la querella de falsedad.
Ejemplo
de estos hechos:
a) Que se ha constituido en un domicilio; que ha
dado lectura del documento; que ha hecho entrega de una notificación o de
alguna cosa, etc.;
b) Hechos pasados en presencia del Oficial Público:
corresponde distinguir entre el hecho de la declaración, que como tal es objeto
de la autenticación, y su contenido o sinceridad, que no es amparada por la fe
pública. Ejemplo de estos hechos son: presencia física de los intervinientes en
el acto (partes, testigos, etc.); actos de entrega de dinero, cosas y valores;
exhibiciones de títulos, cosas y documentos, etc.;
c) Hechos manifestados por el Oficial Público: la
impugnación de estas afirmaciones no requiere argución de falsedad, sino simple
prueba de contrario. Ejemplo de estas afirmaciones: juicio sobre capacidad de
los otorgantes; naturaleza del acto; la fecha del instrumento, la manifestación
de que no se adeudan contribuciones, etc.;
d)
Declaraciones de las partes:
1.
En cuanto al hecho material de
haberse efectuado: gozan de la fe pública, y cualquier impugnación debe hacerse
mediante la redargución de falsedad;
2.
En cuanto a su contenido: la fe
pública no ampara la sinceridad de lo manifestado por los intervinientes en el
instrumento;
3.
En cuanto a su valor probatorio:
i.
enunciaciones
dispositivas: en cuanto al hecho de haberse
ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos,
etc., contenidos en ellos. Atañen al contrato ismo, son sus estipulaciones, lo
que constituye el objeto del negocio jurídico instrumentado. Pueden impugnarse
la sinceridad de estas declaraciones por simple prueba en contrario;
ii.
enunciaciones
directas: se encuentran accidentalmente en el instrumento
público, y podría haber sido suprimidas sin que por ello se modificara su
naturaleza o condiciones. En cuanto a su fuerza probatoria, ha quedado
equiparada a las cláusulas dispositivas. Ejemplo de esta clase de
enunciaciones: en un contrato de renta vitalicia, que ha quedado pagada la
anualidad correspondiente al primer año, o que los réditos o intereses de un
capital se han pagado hasta cierta fecha. Se han señalado como límites a estas
cláusulas que no pueden perjudicar a terceros, ni ser utilizados como títulos
constitutivos de derechos de las partes en detrimento de terceros;
iii.
Enunciaciones
simplemente enunciativas: son las manifestaciones que se
hacen las partes otorgantes del acto jurídico, sobre hechos ocurridos antes de
otorgarse el instrumento público, y que no tienen relación directa con el
negocio jurídico que se concretó. Ejemplo: la indicación sobre el origen del
dinero de la compra del bien inmueble que realiza una de las partes del acto.
Sobre el valor probatorio de estas enunciaciones, la fe pública ampara
solamente al hecho de haberse realizado la manifestación, pero no su sinceridad,
a la interrogante de si puede valer como confesión extrajudicial, la doctrina
consiente en afirmar: 1) que valen como principio de prueba por escrito; 2) que
deben ser apreciadas en cada caso por el juzgador según las reglas de la sana
crítica, etc.
e)
Alteración de su contenido por los
testigos y el oficia público (382 Código Civil Paraguayo: Los testigos de un
instrumento público y el
oficial público que lo
autorizó no podrán contradecir, variar ni alterar su contenido, a no ser que
lo hubieren suscripto por dolo o
violencia (Art. 382 Código Civil Paraguayo).
El instrumento público hará plena fe mientras no
fuere argüido de falso por acción criminal o civil, en juicio principal o en
incidente, sobre la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como
cumplidos por él o pasados en su presencia (Art. 383 C.C.)
La seguridad jurídica que se
requiere materializar al atribuir plena fe y absoluta eficacia probatoria al
instrumento público, se refuerza sólidamente al establecerse, en la norma del
Art. 382 del Código Civil Paraguayo, la prohibición de que su contenido sea
impugnado por el oficial público que lo otorgó y los testigo del mismo.
Dice, en efecto, dicha norma
que los testigos de un instrumento público y el oficial que lo autorizó no
podrán contradecir, variar ni alterar su contenido, a no ser que lo hubieren
suscripto por dolo o violencia.
Esa imposibilidad de impugnar,
traducida en la prohibición al oficial público y a los testigos de contradecir;
variar o alterar el contenido del instrumento público, significa que no pueden
ellos declarar en contra de lo que se expresa en éste.
Esta prohibición se vincula a
la posibilidad de que esas personas- oficial púbico y testigos- sean citadas a
declaración con relación al contenido del instrumento. Es claro que pueden ser
citadas como testigo procesales y podrán declarar a favor de instrumento,
ampliando lo dicho en éste, pero nunca contradiciéndolo; si así lo hiciere, sus
declaraciones pueden ser tachadas hasta tanto se promueva la acción de nulidad
del instrumento. La declaración que en el documento se atribuyan a las partes,
si se alega su falsedad.
La seguridad de las transacciones
y la buena fe jurada en los contratos piden la inalterabilidad de la
declaración de voluntad, y el derecho se la otorga, con mucha más razón, si la
declaración consta en instrumento público.
La razón del texto es que la presunción de autenticidad y
eficacia probatoria del instrumento público, no pueden quedar supeditadas a la
declaración de nadie, ni siquiera dl oficial público, puesto que el instrumento
tiene eficacia propia y le es ajeno desde el momento en que lo firma.
La falsedad de un documento público
o de un documento privado reconocido pude hacerse valer mediante la
interposición de una pretensión autónoma o por vía de incidente.
No obstante ello, el oficial
público y los testigos podrán impugnar el contenido del instrumento público en
el que intervinieron, si alegan y demuestran que fueron víctimas de dolo o
violencia para su formalización.
La acción es este caso es de nulidad del
instrumento, no su redargución de falsedad. Se facilita de este modo la
impugnación, dada la gravedad del supuesto de hecho contemplado.
Las partes del instrumento
público no están, sin embargo, afectadas por la prohibición establecida en la
norma del art. 382 del Código Civil Paraguayo, pues ellas pueden otorgar otro
documento en cuya virtud modifiquen o dejen sin efecto el contenido del
instrumento que otorgaron. Se trata del denominado contradocumento, al que se
alude en la norma de los arts. 386 y 387 del Código Civil Paraguayo.
El Art. 992 del Código de
Vélez es semejante al texto del art. 382 del Código Civil Paraguayo. En la nota
respectiva de aquel se apunta que si el oficial público o los testigos
instrumentales pudiesen, por sus declaraciones ulteriores, contradecir o
alterar el contenido de un acto, no habría derecho alguna segur constituida por
instrumento público. Cuando el acto expresa que el precio de la venta ha sido
mil pesos, por ejemplo, no podrán jamás argüirse, con la declaración del
oficial público o de los testigos, que hubo una equivocación en la designación
del precio. No se sabría cuando hablaban la verdad; si cuando bajo su firma
asentaron lo que consta en el acto, o cuando ante el juez declaran que aquello
no era cierto. Por otra parte, cuando las partes hacen extender un acto, es de
la primera importancia que ellas y el oficial público lo redacten de manera que
más tarde no venga a ser el origen de un
proceso. Al lado de este deber de orden público, está la sanción de la ley que
no permite probar con las mismas personas que dan formas al acto, que no ha
sido ejecutado fielmente, lo que pudo evitar el autor del acto, el oficial
público y los testigos, si hubiesen cumplido sus primeros deberes.
A modo de ejemplo podríamos
citar, que los instrumentos autorizados por los oficiales públicos hacen plena
fe, respecto a la fecha del acto, la presencia de las partes, identidad de las
mismas, convenciones realizadas, formas de pago, documentos exhibidos,
procuraciones, firmas y presencia de testigos.
Falsedad del
instrumento público. La falsedad es
la impugnación de la autenticidad del instrumento público.
Se clasifican los siguientes
tipos de falsedad: a) falsedad material o
falsificación, que se materializa con relación a la escritura o en otros
términos, el propio texto escrito del instrumento, mediante la inserción de
signos y formas que imitan y asemejan a los verdaderos del instrumento público.
La falsificación vulnera su autenticidad; b)
falsedad ideológica o histórica que
se refiere a la mistificación de los hechos expuestos en el instrumento, a la
distorsión de la verdad de ellos. Es decir, son mentirosos los hechos que se
exponen o relatan en el instrumento. Vulnera la plena fe de los instrumentos, y
c) la denominada falsedad impropia, que se produce cuando se suprime o
destruye por completo el mismo instrumento, considerado éste como objeto material
o mueble.
La falsedad de un instrumento
público, puede asumir modalidades diversas, desde la óptica de la formación en
los mismos. Talos modalidades de la falsedad de los instrumentos, pueden
clasificarse:
Instrumento totalmente falso. Es
aquel materialmente falsificado, que contiene además una falsa declaración de
voluntad. En tal caso hay falsificación (falsedad material) y también
ideológica. Por ejemplo, un documento que tiene la apariencia de una escritura
pública, y que consigna la compraventa de un inmueble, cuyo caso se trata de un
documento materialmente falso pues no fue autorizado por escribano público en
protocolo alguno, y no existe además un verdadero transferente vendedor. La
declaración de voluntad de éste en el sentido de disponer de la cosa es,
igualmente, falsa por no haberse
producido en realidad, de ningún modo (falsedad ideológica).
Instrumento parcialmente falso. Es aquel instrumento formalmente
auténtico, en el que se insertaron por parte del oficial público, hechos que no
ocurrieron, o que sucedieron de un modo distinto al referido o relatado en el
instrumento, en fin, manifestaciones que no emanaron del otorgante del mismo.
Se trata, en este caso, de un instrumento material o extrínsecamente auténtico,
pero ideológicamente falso.
Instrumento público adulterado. En este caso se trata de un
instrumento públicos originalmente inobjetables, pero en el que, posteriormente
a su creación, se insertan hechos no sucedidos o declaraciones que no fueron
expresadas; es decir, suprimiendo las respectivas partes verdaderas o
auténticas, y reemplazándolas por las falsas. Se eliminan párrafos verdaderos,
sustituyéndoles por otros falsos. En este caso no se trata de la
agregación incorporación de nuevos párrafos
al texto del instrumento, como ocurre en la situación precedente del
instrumento parcialmente falso, sino
en la eliminación de párrafos o expresiones verdaderas que se reemplazan por
otros falsos.
Falsedad por supresión del instrumento. En esta categoría se alude a la
destrucción o eliminación total del instrumento público, materialmente
considerado. La falsedad, en este caso, es la consecuencia de la completa
desaparición del instrumento público, que contenía o era el soporte de la
verdad de un hecho o de un acto. Por ejemplo, que contenía el testamento
ológrafo es incinerado por la persona a quien el testador confió su custodia.
O, cuando se arranca y destruye totalmente el libro en que se asientan las
partidas del registro Civil.
Esta clase de falsedad afecta
exclusivamente a los instrumentos públicos verdaderos, dado que si es un
instrumento falso (primera categoría de nuestra clasificación) no pueden ser redargüidos
de falso.
No se trata en este caso de la
destrucción o eliminación de una copia, certificación o testimonio, sino del propio
instrumento original.
En términos generales, un
documento es falso cuando él no se conforma con la realidad. Al respecto es
menester distinguir el documento como objeto material (aspecto extrínseco),
distinción que conduce a reconocer dos tipos de falsedad; la material y la ideológica,
según que, respectivamente, la falta de
conformidad con la realidad se presente con la apariencia o con el contenido
del documento.
La falsedad de un instrumento
público, sea material o ideológica, puede alegarse por la vía principal de la
acción, o por la incidente de redargución.
Cuando la querella de falsedad
ser interpone en sede Civil- denunciando la existencia de falsedad material o
ideológica- puede constituir a modo de acción
principal del proceso, o deducirse por vía incidental a modo de defensa
de falsedad de instrumento público.
La ley procesal (art. 308 del
Código Procesal Civil) previene un trámite especial para aquellos documentos
públicos que fueren presentados en juicio por una de las partes interviniente
en el mismo, los cuales deben ser impugnados por la otra mediante el incidente
de redargución que se tramita con el principal, resolviéndose al final del
proceso con la sentencia definitiva.
El incidente de redargución de
falsedad es, entonces, un acto procesal, porque se lo deduce y tramita dentro
del marco del juicio.
El procedimiento establecido
en los códigos procesales para impugnar un instrumento público presentado en
juicio, se denomina argución o
redargución de falsedad, a que también se conoce querella de falsedad. La tramitación de dicha impugnación de
falsedad se encuentra reglada en el art. 308 del Código Procesal Civil.
A la redargución de falsedad
por vía de incidente requiere, como es obvio, la existencia de un proceso
principal, y tiene por objeto destruir la eficacia de un documento agregado a
ese proceso como elemento probatorio. La falsedad de un documento debe
necesariamente invocarse por la parte a quien se opone, en oportunidad de
contestar el traslado de que aquel corresponde conferirle inmediatamente
después de haberse acompañado al proceso.
La redargución de falsedad
tiene por objeto destruir la eficacia de un instrumento público ofrecido como
elemento probatorio. Frente a un documento falso, cabe atacarlo por la vía
principal, en un juicio ordinario, o por vía del incidente, en el mismo juicio.
Sin embargo, el hecho de una
falsedad cometida por un oficial, aunque raro, es perfectamente posible. De
aquí que la ley permita atacar como falsos, aun los hechos que el oficial
público anuncia como cumplidos por él mismo o pasados en su presencia. Para
esto la ley exige que el instrumento público sea argüido de falso; no basta, por consiguiente, la simple prueba de
la falsedad, es necesario que esta sea articulada y probada por medio de un
procedimiento especial, organizado en el Código Civil Paraguayo , el cual lleva
el nombre de querella de falsedad. El
instrumento público puede ser argüido de falso, ya sea por acción civil, ya
criminal; por vía principal o por vía de incidente, pero la querella es siempre
indispensable. Esta prueba puede ser rendida por todos los medios que las leyes
admiten para probar los hechos. Entendemos por querella de falsedad, la
impugnación de falsedad, la impugnación de falsedad dirigida contra un
instrumento público privado.
El incidente de redargución
es, en principio, solo admisible para los supuestos de falsedad material de
instrumento público, tales como su adulteración física, o por aparecer como
otorgado por un funcionario que realmente no lo autorizó, o por haber sido
materialmente alterado, sea por supresión, agregación o modificación de los
signos gráficos con los que expresaban sus enunciaciones, y también para un
caso de falsedad ideológica, el referente a la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como cumplidos por
él o en su presencia.
En consecuencia, las demás
situaciones de falsedad ideológica – es decir, las referentes a la verdad de
los hechos simplemente relatados por las partes al oficial público- no
requieren de la redargución de falsedad, pues para tales casos es suficiente la
simple prueba en contrario.
La acción principal, a la que
se alude en el art. 383 del Código Civil Paraguayo, puede ser civil o penal. La
acción civil tiene un carácter puramente declarativo, con el propósito de
destruir el valor probatorio del instrumento público.
La querella autónoma de
falsedad a que alude el art. 993 del Cód. Civil (equivalente al art. 383 del
Cód. Civil paraguayo), es requerible cuando al instrumento público cuestionado
no resulta nulo por defectos de forma.
Nulidad de oficio por falsedad. La
impugnación, y la consiguiente sentencia judicial, serán siempre
impercriptibles para hacer invalidar el instrumento público. Es la regla, pero,
excepcionalmente, los jueces pueden declarar de oficio la falsedad de los
instrumentos públicos presentados en juicio cuando de su contexto, forma y
conjunto resultare manifiesto
hallarse viciados de falsedad. Se trata de aquellos casos de documentos cuyas
alteraciones son groseras y evidentes, al punto de no requerir una constatación
especial para comprobarla. Por ejemplo, si alguna palabra fue ostensiblemente
borrada y reemplazada por otra impresa con caracteres totalmente distintos a
los del resto del texto o, si- por cualquier otro medio- se suprimieran
palabras, sin sustituirlas por otras, dejando vacío el espacio en el que
estaban las palabras eliminadas. O cuando el otorgante se identifica como
alguna celebridad histórica fallecida hace más de dos milenios y manifiesta,
además, que otorga el acto en aquella misma época.
La declaración de oficio de la
falsedad se encuentra autorizada en la norma del art. 384 del Código Civil Paraguayo.
En verdad se trata de la
nulidad de oficio por falsedad, puesto que, técnicamente, la falsedad del instrumento
público es un estado del mismo que determina su nulidad.
Aunque no se haya provocado un
procedimiento por pedido de parte, el Tribunal puede declarar la falsedad, sea
material, sea intelectual, cuando resulta el instrumento, que por si mismo presenta
la prueba de su irregularidad.
El citado art.384 de nuestro Código
Civil Paraguayo fue originalmente
redactado y propuesto por los arts. 14 y 15 del Anteproyecto de BIBILONI,
habiendo sido previamente admitido por la doctrina francesa elaborada en base
al art. 1318 del Código Napoleón. Este texto BIBILONI, fue reproducido por el
Proyecto de reforma del Código Civil Paraguayo Argentino de 1936, del que lo adoptó el
Anteproyecto DE GASPERI (art. 722).
En la respectiva nota del art.
15 de su anteproyecto, BIBILONI aclara que dicho texto fue tomado de AUBY y
RAU.
Es bueno señalar que el art.
1319 del Código Francés señala que en esos casos de nulidad manifiesta de
instrumento público, los tribunales están facultados solo a suspender
provisoriamente sus efectos. O sea, en dicha norma se no autoriza al juez, como
lo hace nuestro art. 384 a decretar, en tales supuestos, de manera directa e
inmediata, la nulidad del instrumento público.
Es necesario, finalmente, que
el acto haya sido recibido o redactado con las formalidades prescriptas en la
ley, bajo pena de nulidad. Un acto firmado por otorgantes, reviste de manera
absoluta el carácter de instrumento público cuando es celebrado en el estudio
de un notario por todas las partes que lo han firmado, y cuando su celebración
está regularmente constatada.
La nulidad que se previene en
la citada norma del art. 384 del Código Civil Paraguayo es la del acto nulo, pues sólo en dicha
categoría procede su declaración de oficio, según lo prescripto en la norma de
los arts. 356 y 359 del mismo código. Es también un caso de nulidad absoluta,
porque el juez la puede decretar de oficio.
Si se trata, entonces, de la
nulidad del acto nulo, las alteraciones que la provocan deben haber afectado a
los elementos esenciales o sustanciales del acto formalizado en el respectivo
instrumento público, y que equivalen, fundamentalmente, a las situaciones
previstas en la norma del art. 357,376 y 377 del Código Civil Paraguayo .
La nulidad es- entre los diversos
modos de ineficacia previstos en el Código- el más intenso en los efectos que
produce. Para distinguir su exacto concepto, nos remitimos al capítulo XX.
La principal clasificación de
la nulidad, es decir nulidad propiamente dicha, y anulabilidad, se
materializará como consecuencia de la inobservancia de los preceptos legales
sobre la validez de los instrumentos públicos. Respecto de éstos, rigen las
normas respectivas de la nulidad de los actos jurídicos.
A propósito, es útil advertir
que en el sistema de nuestro derecho, la nulidad del acto nulo se debe a dos
motivos. O, porque al acto le falta alguno de sus elementos esenciales o,
porque lesiona normas imperativas de la ley, también llamadas de orden público.
Los anulables serán aquellos cuyos defectos no sean los señalados para la
primera categoría mencionada, tales como los otorgados mediando alguno de os
vicios del consentimiento, o cuyo defecto puede ser sanado por convalidación o
confirmación de la parte perjudicada por el vicio.
Instrumentos públicos nulos. Según
el art. 377 del Código Civil Paraguayo , son instrumentos nulos: a) los que el
oficial público autorizó después de serle comunicada sus suspensión, reemplazo
o destitución en el cargo, o luego de aceptada su renuncia; b) aquellos en que
el autorizante, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguineidad o segundo de afinidad, tuvieron interés personal respecto del
asunto a que se refiere; pero, si los interesados lo fueren sólo por tener
parte en sociedades anónimas o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido; y c) los que no llenaren las
condiciones prescriptas para la validez del instrumento público.
En general, entonces, los
instrumentos públicos serán nulos cuando fueren otorgados por una persona que
no es oficial público o siéndolo, fuera incompetente por habérsele comunicado
ya la aceptación de su renuncia, sus suspensión, reemplazo o destitución del
respectivo cargo (inc. a) del art. 377 de Código Civil Paraguayo) o mediante
incompatibilidad del mismo (inc. c) del art. 377 y art. 376 del Código Civil Paraguayo).
Instrumentos públicos anulables.
Según el art. 378 del Código, el instrumento público es anulable: a) si el
oficial público, las partes o los testigos lo hubieren autorizado o suscripto
por error, dolo o violencia; y b) siempre que tuvieren enmiendas, palabras
entrelineas, borraduras o alteraciones en punto capitales, no salvadas antes de
las firmas.
A diferencia de lo que ocurre
con los instrumentos nulos, la anulación queda supeditada a la prudencial
apreciación del juez, no solo acerca de la existencia de defecto (lo cual
también puede ocurrir con los nulos) sino acerca de si éste es de un grado o
naturaleza tales que afecte verdaderamente la validez del instrumento. Así pues
el juez deberá aquilatar si la enmendadura obedeció al propósito de corregir un
error tipográfico o de adulterar el contenido del documento; si la falsedad es
sustancial o intranscendente; si la falla es dolosa o justificable, etc.
Por lo demás, los efectos de
ambas principales clases de nulidad de los instrumentos públicos son los que
estudiamos detalladamente en el capítulo respectivo de las nulidades.
SECCION II
DE LA FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS
Art.303.- Cuando una determinada forma instrumental
fuere exclusivamente prescripta por la ley, no se la podrá suplir por otra,
aunque las partes se hubiesen comprometido por escrito a su otorgamiento en un
tiempo determinado, e impuesto cualquier pena. Esta cláusula y el acto mismo
serán nulos.
Art.304.- La expresión por escrito puede tener lugar por
instrumento público o instrumento privado, salvo los casos en que la forma de
instrumento público fuere exclusivamente dispuesta.
SECCION III
DE LA SIMULACION EN LOS ACTOS JURIDICOS
Art.305.- La simulación no es reprobada por la ley
cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.
Art.306.- Se podrá anular el acto jurídico, cuando por
la simulación se perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito. En tal
caso, los autores de aquella sólo podrán ejercer entre sí la acción para
obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este Código sobre el
enriquecimiento sin causa.
Art.307.- Si hubiere un contra documento firmado por
alguna de las partes, para dejar el acto simulado, cuando éste hubiere sido
ilícito; o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente,
los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento
no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de
un tercero.
Art.308.- Los terceros perjudicados por un acto
simulado tienen acción para demandar su anulación, pero los efectos de la
sentencia no afectarán la validez de los actos de administración o enajenación
celebrados a título oneroso con otras personas de buena fe. Esta disposición se
aplicará igualmente a la anulación declarada judicialmente o efectuada por
acuerdo de las partes que otorgaron el acto simulado.
Art.309.- La simulación no podrá ser opuesta por los
contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren
realizados actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato
simulado. Los acreedores del que simuló la enajenación podrán impugnar el acto
simulado que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores
quirografarios del adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito
fuere anterior al acto simulado.
Art.310.- La prueba de la simulación será admisible sin
limitación si la demanda fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada
a invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere promovida por las partes.
SECCION IV
DE LOS ACTOS CELEBRADOS EN FRAUDE DE LOS ACREEDORES
Art.311.- Los actos de disposición a título gratuito
practicados por el deudor insolvente, o reducido a la insolvencia por causa de
dichos actos, pueden ser revocados a instancia de los acreedores.
Art.312.- Serán igualmente revocables los actos onerosos
practicados por el deudor insolvente, cuando la insolvencia fuere notoria, o
hubiese fundado motivo para ser conocida del otro contratante, y el crédito en
virtud del cual se intenta la acción sea anterior al acto fraudulento. Si por
virtud del acto se tratare de eludir la responsabilidad derivada de la comisión
de un delito penal, no hará falta que el crédito sea anterior a dicho acto.
Art.313.- Si el deudor renunciare derechos,
aunque no fueren irrevocablemente adquiridos, con lo que pudo mejorar el estado
de su fortuna o impedir la disminución de ella, podrá el acreedor obtener la
revocación de dicha renuncia y ejercer los derechos o acciones renunciados.
Bibliografía
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